עם הקמתה בפולין בשנת 1912 הייתה אגודת ישראל כמפלגה פוליטית אורתודוקסית תופעה חדשה, תגובה להתארגנות הפוליטית היהודית ההמונית בפולין, ולהתפתחותה של התנגדות עזה להנהגה הרבנית. מראשית דרכה קבעה אגודת ישראל שמטרתה "לפתור את כל בעיות הזמן על פי רוח התורה והמסורת" ובכך פטרה עצמה מלהעמיד מצע מפלגתי. טענתה הייתה שערכי הנצח הקבועים של עם ישראל הם מצעה, ולפיכך אין היא זקוקה למצע נוסף כפי שזקוקות לו מפלגות אחרות שערכיהן זמניים ומקומיים.
במאמר חשוב עמד גרשון בקון על דרכה הייחודית של אגודת ישראל בפולין בהתמודדות עם מפגש שבין הפוליטי והאידאולוגי, והיה לאחד החוקרים הראשונים שעסקו בהיבטים הרעיוניים של האורתודוקסיה. חידושו החשוב של בקון היה בהצביעו על המושג 'דעת תורה', שלדעתו התחדש על ידי 'האגודה' בפולין, כתחליף למצע מפלגתי, וכאמצעי לגישור בין הרטוריקה על 'ערכי הנצח הקבועים', ובין הצורך לקבל החלטות מעשיות בשאלות יום-יומיות, ובשאלות הרות גורל. בצמיחתו של מושג זה במחשבה הפוליטית הדתית הוא ראה מרכיב מרכזי בייחודה של אגודת ישראל בפולין, הן ביחס למפלגות יהודיות פוליטיות אחרות בפולין, והן ביחס לאחותה הבכורה, אגודת ישראל הפרנקפורטאית.
מושג זה – 'דעת תורה' – משלב כמה חידושים מרחיקי לכת. ראשית, הענקת סמכות מכריעה לגדולי התורה בכל נושא שהוא, דתי-הלכתי או פוליטי כלכלי וחברתי, בין של היחיד ובין של הציבור. בניגוד למקובל בקהילות ישראל בעבר, בהן ענייני הציבור היו מסורים להנהגת הקהל, הטענה עכשיו היא שמי שיש לו ידע מופלג בתורה, ושדעתו מבוססת רק על התורה, יכול להציע פתרון ראוי לכל בעיה חברתית. שנית, אף שלקולם של גדולי התורה ניתנה סמכות של פסק הלכה, הוא לא לווה בצורך לבסס את דעת התורה בשפה של פסק הלכה, עם הנמקות ומקורות. העדר ביסוס והנמקה לא מאפשר ערעור, ובכך מעניק ל'דעת התורה' מעמד קרוב לדוקטרינת אל-טעות הקתולית, או לזה של אורקל, כפי שניסח אחד החוקרים מאוחר יותר.[1] העדר זה גם מסיט את בסיס הדוקטרינה מן התורה שמאירה את הדרך, אל גדולי התורה וסמכותם הכריזמטית, ומעניק לדבריהם הילה של קדושה. החידוש החשוב השלישי טמון במימד הממסדי של 'דעת התורה', אין מדובר בעמדה של תלמיד חכם המורה הוראה לתלמידיו, אלא במוסד, מועצה של רבנים, שאין אחריה עוררין, באמצעותה בקשה אגודת ישראל להאציל קדושה על המפלגה.
גדולי החוקרים הגיבו למאמרו החלוצי של פרופ' בקון.[2] כולם הסכימו שיש חידוש משמעותי בדוקטרינה, ובאופן הצגתה במאמר. פרץ הכתיבה מוכיח בעליל שהמאמר השכיל להצביע על רעיון מרכזי וחשוב, שלא הודגש והוגדר קודם במחקר, וברגע שהוצג חשיבותו הוכרה מיד. כמה מן החוקרים ביקשו לדייק את החידוש על רקע ההגות והספרות ההלכתית לדורותיה.[3] אכן כל תופעה חדשה ניתן לעגן בספרות ובהגות הקודמת, ולכל תופעה חדשה יש שורשים. במקרה שלנו שורשים אלו בתהליכים הנובעים כולם משינוי הזמנים הדרמטי בעולם היהודי במפנה המאות ה 19 וה-20. ביקורת אידאולוגית על עצם הרעיון שבשם ההלכה ננקטת עמדה בשאלות שאינן הלכתיות הוא סוג אחר של התייחסות למאמר.[4] הדוקטרינה החדשה השפיעה השפעה מובהקת על הפוליטיקה החרדית בישראל. מועצת גדולי התורה היא הגוף בעל הסמכות העליונה באגודת ישראל עד היום, והחל משנות השמונים הוקמו מועצות דומות גם במפלגת 'דגל התורה' הליטאית, וש"ס הספרדית. ההיסטוריון יעקב כץ אף טען שאופן יישומה של הדוקטרינה בישראל הוא קיצוני יותר ביחס לפולין, וכי לעיתים נוטים לתאר את אגודת ישראל הפולנית מתוך הכרת אגודת ישראל הישראלית.
***
אני מבקש לעמוד על דמיון מרתק שבין דוקטרינת 'דעת תורה' ובין תהליכים שעברו על המשפט הישראלי בעשורים האחרונים. דוקטרינת השפיטות במסורת המשפט המקובל גורסת שאין המשפט משתרע על כל תחומי חיים, וכי יש נושאים שאינם ראויים להתברר בבית המשפט, משום שאינם מעלים שאלה משפטית, ואין קנה מידה משפטי להכרעה בהם. הכרעה בנושאים אלו תלויה בשיקולים המצויים מחוץ לתחום המשפט, ולשופטים אין בהם מומחיות או עדיפות אחרת. בדרך כלל מדובר בנושאים המעלים שאלות ערכיות ופוליטיות, ונמצאים בסמכותם של נבחרי הציבור. גם בישראל היתה דוקטרינה זו תקפה בעשורים הראשונים, כך למשל, בהתבסס על דוקטרינה זו דחה בית המשפט העליון בשנת 1981 עתירה בעניין גיוס בחורי ישיבה. מ"מ הנשיא השופט יצחק כהן קבע שנושא העתירה "אינו מן העניינים שיכולים להיות נדונים בבית המשפט. השאלה, אם יש או אין לגייס תלמידי ישיבות, היא שאלה, שלגביה אין בידי בית המשפט קני מידה משפטיים, שניתן לבסס עליהם הכרעה בבית-משפט".[5]
ואולם באותו נושא עצמו, גיוס בחורי הישיבות, ביצע בית המשפט את המהפכה השיפוטית כעבור מספר שנים. השופט ברק קבע: ש"כל פעולה ניתנת להיכלא בנורמה משפטית... אין חלל משפטי... לא יתכן כלל מצב, שבו אין נורמה משפטית החלה על פעולה. לעניין זה אין נפקא מינה מהי אותה פעולה, אם פוליטית היא אם לא, אם עניין היא למדיניות אם לא. כל פעולה, ותהא פוליטית או עניין למדיניות ככל שתהא, נתפסת בעולם המשפט, וקיימת נורמה משפטית הנוקטת עמדה כלפיה, אם מותרה היא או אסורה".[6]
במאמר שפרסם מאוחר יותר הסביר השופט ברק את גישתו: "מלוא כל הארץ משפט. כל התנהגות אנושית היא נשוא לנורמה משפטית. גם כאשר סוג מסוים, כגון יחסי חברות או מחשבות סובייקטיביות– נשלט על ידי האוטונומיה של הרצון הפרטי, אוטונומיה זו קיימת משום שהיא מוכרת על ידי המשפט".[7] הדמיון לדוקטרינת 'דעת תורה' מזדקר לעין.
עוצמתה של המהפכה במשפט הישראלי, ובעיקר הדמיון שלה למהפכת 'דעת תורה' האגודאית, כמו גם הביקורת החריפה בקרב משפטנים ואנשי ציבור רבים, לא תובן בלא שנעמוד על מהפכה משמעותית נוספת שהתרחשה באותו זמן במשפט הישראלי: עלייתה של 'עילת הסבירות'. לפי גישה זו חוקיותה של כל פעולה שלטונית נקבעת על ידי בית המשפט באמצעות מבחן הסבירות, האם הפעולה היא 'סבירה' בעיני בית המשפט, אם לאו.
מצירוף שני החידושים – ירידת השפיטות ועליית הסבירות – עולה שכל פעולה שלטונית מעוררת שאלה משפטית ומחייבת ביקורת שיפוטית, תמיד אפשר וצריך לשאול האם הפעולה סבירה. המשמעות שכל פעולה של רשות שלטונית נמצאת בתחומה של שאלה משפטית היא שהשופט יכריע לגבי כל פעולה אם כשרה היא אם לאו, או כפי שהגדיר זאת, מתוך גישה ביקורתית, אחד משופטי בית המשפט העליון: 'המשפט זה אני'.[8] אכן, השילוב של ביטול השפיטות עם העצמת הסבירות הביא לכך שבית המשפט אמר את דברו והכריע בכל שאלה גם אם היא נסובה על ענין פוליטי או ציבורי, ודחק את רגלם של מקבלי ההחלטות ונבחרי הציבור. משה לנדוי, נשיא בית המשפט העליון לשעבר, ביקר התפתחות זו בחריפות, וראה בסבירות: "מילת צופן, חסרת תוכן מוגדר" אשר בפועל "מופעלבאמצעותו שיקול דעתו הסובייקטיבי של השופט", ואשר "עלולהלהביא לידי אותו ריכוז־יתר של כוח בידי הרשות השופטת". ביקורת דומה מאוד לביקורת שנמתחה על האימפריאליזם ההלכתי הטמון במושג 'דעת תורה'.
צירוף עליית עילת הסבירות עם ירידת דוקטרינת השפיטות מוביל לא רק לכך שהמשפט משיב לכל שאלה, אלא גם לכך שהתשובה ניתנת ללא אמות מידה ברורות, ולכך שתשובתו של השופט אינה בהכרח מבוססת על שיקולים, מקורות, או תקדימים ברורים. ביטול חוקים או מעשי מנהל בגלל 'אי סבירות' איננו ביטול הנובע ממעשה לא חוקי או עבירה על החוק. אלא מכך שהשופט נכנס לנעלי הגוף המדיני המוסמך ומקבל החלטה שנראית בעניו יותר סבירה. הביקורת ראתה בגישה זו שלטון השופט המחליף את שלטון החוק, בדומה לביקורת על דוקטרינת 'דעת תורה' שראתה בה החלפת שלטון ההלכה בשלטון הרב.
מבקרים רבים, אף מקרב השופטים, סבורים שבעניינים רבים אין לבית המשפט יתרון יחסי, וכי, המציאות בה השופטים נותנים תשובות משפטיות אף לשאלות שאינן משפטיות, ובתחומים בהם אין הם מומחים, פוגעת באמינות מערכת המשפט, מוזילה את מעמד השופטים בחברה, וגוררת אותם ללב הקלחת הפוליטית.[9] אף בהקשרה של 'דעת תורה' היתה הביקורת דומה. מטרתה היתה אומנם להעצים את מעמד המפלגה הנשענת עליה, ואולי גם את מעמד הסמכות הרבנית, אך הביקורת גרסה שהתוצאה הפוכה, וכי היא מחלישה את מעמד ההלכה ונושאיה מעצם גרירתה ללב המחלוקות הציבוריות.
כמובן, המשפט הפרטי והפלילי כפי שאנו מכירים אותם כיום זקוקים למבחני סבירות, מהי התנהגות סבירה, מהי זהירות סבירה הנדרשת, ומהו צריך האדם הסביר לצפות כתוצאה מהתנהגותו. אף מקובל שמבחני הסבירות אינם סטטיסטיים אלא נורמטיביים, ובית המשפט קובע מה צריך אדם סביר לצפות וממה הוא צריך להיזהר, וזאת ללא בחינה או קשר הכרחיים לתפיסתו של 'אדם ממוצע' ברחוב. גם ההלכה, הן במשפט הפרטי והן בחוקי ההלכה הריטואליים זקוקה הרבה למבחני סבירות. למושגים תלמודיים, כגון 'אומדנא' ו'אנן סהדי', משמעות דומה. אך כאן אנו מדברים על מעבר לתחומי המשפט המנהלי והחוקתי העוסקים בתחומים שונים ומעניקים לבית המשפט או לגדול בתורה סמכות להכריע מהי מדיניות סבירה – ולפיכך חוקית – בכל תחומי הפוליטיקה והמנהל.
ביקורת חשובה נוספת שהועלתה בשתי הזירות קשורה לכך שפניית יתר זו אל המשפט מסירה מסדר היום מושגים וצורות חשיבה כמו טוב וראוי, ומותירה רק את המותר והאסור. היא מאבדת אפשרות לריבוד ולמדרג נורמטיבי, לשיקולים מוסריים, חברתיים וחינוכיים, של היחיד או הקהילה – ואף של המנהיגות הקהילתית – לטובת תמונת עולם חדה, שחור-לבן, מותר-אסור. גם כאן הושמע טיעון זה הן בתחום ההלכתי כנגד מושג 'דעת תורה', והן כנגד מעורבותה של מערכת המשפט בכל תחומי החברה.
***
למעשה אפשר לתאר חלק מן המאבק הציבורי בישראל של היום כמאבק בין שתי 'דעות תורה', בין שני גופים מתגוששים הפועלים בדוקטרינה די דומה, 'דעת תורה' ומועצת גדולי התורה מכאן, ו'הכל שפיט' ובית המשפט העליון מכאן. שניהם מביעים עמדה בכל שאלה תוך הנמקות עמומות, אם בכלל, ולמעשה מעבירים את ההחלטה וההכרעה מן המשפט אל השופט. השופט, או הרב, הגדול בתורה או במשפט, באישיותו המיוחדת במינה השרויה רובה ככולה בתוך העולם הנורמטיבי – ההלכה או המשפט – מפתח חושים מיוחדים לדעת את המותר והאסור. וַהֲרִיחוֹ בְּיִרְאַת יְהוָה וְלֹא לְמַרְאֵה עֵינָיו יִשְׁפּוֹט וְלֹא לְמִשְׁמַע אָזְנָיו יוֹכִיחַ.
יש כמובן לשים לב להבדל העקרוני והחשוב בין דוקטרינת 'דעת תורה' האגודאית, ובין דוקטרינת 'הכל שפיט'. במשפט הישראלי, כמו בכל מדינה דמוקרטית, ההתמודדות היא בשאלת גבולות הסמכות בין רשויות השלטון השונות, היכן פולשים המשפט או הרשות השופטת לתחומה של הרשות המבצעת או המחוקקת. ואילו פיתוחה של קטגורית דעת תורה האגודאית בפולין, נועדה לשחרר את המפלגה הפוליטית מהקמת מוסדרות נבחרים וייצוגיים, ובעיקר מניסוח מדיניות ומצע מפלגתי. יחד עם זאת, סביר להניח שבאופן סמוי גם הבדל זה מטושטש לעיתים. ברור שהמדינאים במשפט הישראלי שמחים מאוד לעיתים להעביר לבית המשפט את הסמכות לקבל החלטה לא פופולרית ולהתגונן באופן פופוליסטי שהסמכות נטלה מהם. ומנגד סביר להניח שהמנהיגות הפוליטית החרדית, אף שהיא נמנעת מביקורת גלויה על הרבנים, לא תמיד מאושרת מהחלטותיהם, ומן העובדה שעמדתם, המושתתת על הכרת הזירה הפוליטית, לא מתקבלת.
הפולמוס על כניסתו של המשפט בישראל לכל תחומי החיים ולבדיקה כל החלטה שלטונית בכלים עמומים ולא ברורים מתנהל כבר שנים. משפטנים בולטים כמו משה לנדוי, מנחם אלון, דניאל פרידמן, רות גביזון, ואחרים התריעו שמצב זה לא רצוי וכי הוא פוגע בחברה ופוגע במשפט. מאזני הסבירות הסודיים המצויים במגירתו של כל שופט מערערים את אמינות ומעמד בית המשפט בעיני חלקים גדולים בחברה הישראלית, בעיקר אלו שתמיד מרגישים פגועים מהחלטותיו. ההשוואה למועצת גדולי התורה של אגודת ישראל ולמועצות חכמים של מפלגות חרדיות אחרות נועדה לעורר למחשבה האם אנו מעוניינים במתכונת זו של ניהול החברה או שמא עדיף להחזיר חלק גדול מן ההחלטות לזירה הציבורית.
מאת: פרופ' אריה אדרעי
מוסד אקדמי: אוניברסיטת תל אביב
תחום המחקר שלי: משפטים
הדוא"ל שלי: edreia@post.tau.ac.il
[1] ל' קפלן, "דעת תורה – תפישה מודרנית של הסמכות ההלכתית", ז' ספראי וא' שגיא (עורכים) בין סמכות לאוטונומיה במסורת ישראל, 105. [2] ראו למשל: יעקב כץ, "דעת תורה – הסמכות הבלתי מסויגת שטוענים לה בעלי ההלכה" ז' ספראי וא' שגיא (עורכים) בין סמכות לאוטונומיה במסורת ישראל, 105; ל' קפלן (לעיל הע' 1); מנדל פייקאז', חסידות פולין מגמות רעיוניות בין שתי המלחמות ובגזרות ת"ש-תש"ה (השואה), ירושלים תש"ן, עמ' 81-97; בנימין בראון, "דוקטרינת 'דעת תורה': שלשה שלבים", דרך הרוח: ספר היובל לאליעזר שביד, תשס"ה, 537. [3] בין אם באורתודוקסיה ההונגרית בשלהי המאה הי"ט (כ"ץ); מושג 'הצדיק בהגות החסידית (פייקאז' ואחרים); או האמונה התמימה מבין מדרשו של החפץ חיים (בראון). [4] למשל במאמרו הנזכר של יעקב כ"ץ. [5] בג"ץ 448/81 רסלר ואח' נ' שר הביטחון, פד"י לו (1) 81, 88 מפי מ"מ נשיא בית המשפט השופט יצחק כהן. [6] בג"ץ 910/86 רסלר ואח' נ' שר הביטחון פד"י מב (2) 441, 477. [7] "על השקפת עולם בדבר משפט ושיפוט ואקטיביזם שיפוטי", עיוני משפט, יז (תשנ"ג), 475, 477. [8] דנ"פ 5387/20 רפי רותם נ' מדינת ישראל, פסקה 7 לפסק דינו של השופט שטיין, (נבו עמ' 100). [9] אבן יסוד בגישה ביקורתית זו מהווים דבריו של המשנה לנשיא בית המשפט העליון השופט מנחם אלון: בג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749 (ראו במיוחד עמודים 765-776); ביקורת חריפה על השימוש בעילת הסבירות בבחינת החלטות ציבוריות נמתחה על ידי נשיא בית המשפט העליון בדימוס השופט משה לנדוי, ראו: מ' לנדוי, "על שפיטות וסבירות בדין המנהלי", עיוני משפט יח (1) 5 (1989). ראו גם: רות גביזון "מעורבות ציבורית של בג"ץ: מבט ביקורתי" אקטיביזם שיפוטי: בעד ונגד, מקומו של בג"ץ בחברה הישראלית, עמוד 86 (רות גביזון, מרדכי קרמינצר ויואב דותן עורכים 2000.); ידועה גם ביקורתו החריפה של שר המשפטים לשעבר פרופ' דניאל פרידמן שפרסם מאמרים רבים בנושא. מעניין במיוחד מאמרו "שיפוט למופת – עיון במבחר פסקי דין של השופט יעקב טירקל" ספר יעקב טירקל: פרקי משפט, הגות ועיון לכבודו של השופט יעקב אבי ברוך טירקל (תש"פ) 73, בהם עמד פרופ' פרידמן על פסקי דין בתחומים שונים של המשפט של שופט בית המשפט העליון השופט יעקב טירקל בהם הביע התנגדות לחידושים הנזכרים של בית המשפט העליון. ראו גם: דניאל פרידמן, "פורמליזם וערכים – ביטחון משפטי ואקטיביזם שיפוטי", המשפט יא (תשס"ז) 9; וכמובן לאורך ספרו הארנק והחרב: המהפכה המשפטית ושברה.