החברה הישראלית מצויה בעיצומה של מחלוקת חריפה בעניין הרפורמה המוצעת במערכת המשפט. התומכים רואים בה השבה של האיזון הראוי בין המחוקק לבין הרשות השופטת ותיקון נדרש של קלקולים שקיימים במערכת המשפט, ולעומתם המתנגדים טוענים שמדובר בהפיכה משפטית שמאיימת לקעקע את יסודות המשטר בישראל, לפגוע בעצמאות השופטים והפרקליטות, ולהביא בכך לתוצאות קשות של פגיעה בזכויות אדם, בכלכלת ישראל ובמעמדה של מדינת ישראל בעולם. המחלוקת קורעת את החברה הישראלית. רבים, משני צדי המתרס, חשים פחד ממשי מהעומד להתרחש, זרות ושנאה כלפי הצד השני. נשמעים איומים ואזהרות מפני מלחמת אזרחים.
האליטות החברתיות בארץ נוטלות חלק פעיל ומרכזי בפולמוס ("מלחמה" ביונית). שופטים ועורכי דין, אנשי אקדמיה, כלכלנים בכירים, יזמים ואנשי הייטק מפרסמים עצומות, משתתפים בהפגנות, ומביעים ברובם הגדול – לפחות במרחב השיח הפומבי בתקשורת ההמונים וברשתות החברתיות – עמדות נחרצות וחריפות כנגד הרפורמה. ההתנגדות לרפורמה מתמקדת בתיאור התוצאות ההרסניות שעלולות לנבוע ממנה, ומתאפיינת לעתים מזומנות בניסוחים קיצוניים על קץ הדמוקרטיה הישראלית ובהעלאת טיעונים ביקורתיים אד-הומינם כנגד יוזמי הרפורמה וכוונותיהם.
בשורות הבאות לא אתייחס לגופה של הרפורמה המשפטית, אלא אעלה כמה מחשבות ותובנות בעניין תרבות המחלוקת ובעניין אחידות הדעות השולטת בשיח האקדמי בהקשר זה. הדברים מבוססים בחלקם על מחקר שהקדשתי בזמנו, ביחד עם פרופ' חנינה בן-מנחם מהאוניברסיטה העברית, לבירור היבטים שונים של תופעת המחלוקת בשיח ההלכתי (חנינה בן מנחם ושי ווזנר, המחלוקת בהלכה: מקורות ופירושים, 2002).
וויכוחים ומחלוקות – חלק מהדנ"א של השיח התלמודי והרבני
הספרות התלמודית והרבנית רוויה במחלוקות. כמעט ואין שאלה, הלכתית או תיאולוגית, שיש לגביה אחידות דעים. ואין המדובר רק בשאלות שבשוליים ובזוטי דברים. סוגיות חמורות בהלכה, כמו המתות חסד, הפלות, הלכות שבת, דיני אישות ונישואין, וכן סוגיות מרכזיות בתיאולוגיה, כמו האם יש לאל גוף? האם האל משגיח על בני אדם באופן פרטי, והאם המשיח כבר הגיע – שנויות במחלוקות. המשנה – הקודקס ההלכתי הראשון לאחר המקרא – מתעדת מחלוקות רבות. הסוגייה התלמודית הטיפוסית פותחת בהצגת מחלוקת בין שני אמוראים בשאלה נורמטיבית, ולאחר מכן מביאה ראיות לכאן ולכאן ודוחה אותן, והדיון מסתיים, כמעט תמיד, ללא הכרעה ברורה. וויכוחים ומחלוקות מאפיינים את השיח הבית מדרשי עד כדי כך שהלימוד בבית המדרש מתואר תדיר כ"מלחמה", וחכמים מכונים "בעלי תריסין", היינו לוחמים האוחזים במגינים.
ריבוי הדעות בשיח ההלכתי אינו רק עניין תיאורי, אלא גם נורמטיבי. תופעת המחלוקת העסיקה את חכמי ההלכה באופן רפלקטיבי, והעמדה השלטת בשיח ההלכתי רואה במחלוקת ובריבוי הדעות מצב עניינים ראוי ורצוי, שמעשיר ומפרה את החשיבה ההלכתית, נותן תמונה טובה ומלאה יותר למורכבות הנורמטיבית שקיימת בכל נושא העומד לדיון, ומאפשר גמישות בפסיקת ההלכה במקרה הקונקרטי. מוכרת האמירה התלמודית על מחלוקותיהם של בית שמאי ובית הלל: "אלו ואלו דברי אלוהים חיים" (עירובין, יג ע"ב). במונחים תורת-משפטיים ניתן לומר כי התפישה הדומיננטית בשיח ההלכתי היא זו של יוסף רז ואחרים (בניגוד לזו של דבורקין), ולפיה לשאלה משפטית עשויות להיות כמה תשובות נכונות, והבחירה באחת מהן (על ידי הסמכות ההלכתית או בית המשפט) היא עניין של שיקול דעת חזק. השיח התלמודי והרבני מקדם אפוא תפישה של פלורליזם הלכתי ומשפטי וחוגג את הוויכוח ואת ריבוי הדעות והמחלוקות, הן במישור התיאורטי והן במישור הפסיקה למעשה.
הבחנה בין העמדה לבעל העמדה
והנה אחרי כל זה מעניין לראות כיצד השיח ההלכתי מתאר ומבנה את מערכות היחסים שבין החולקים. מחלוקותיהם המרובות של בית שמאי ובית הלל הן הדוגמה האולטימטיבית לחילוקי הדעות החריפים בין חכמים, ובכל זאת, מספרת התוספתא, שררו בין שני הבתים יחסי חברות ורעות במישור האישי:
אף על פי שנחלקו בית שמאי כנגד בית הלל בצרות (=סוגיה הלכתית בדיני ייבום), ובאחיות, ובספק אשת איש, ובגט ישן, ובמקדש את האישה בשווה פרוטה (=המקדש את האישה בטבעת ששווה פרוטה, לפי בית הלל היא מקודשת ודינה כאשת איש, ואילו לפי בית שמאי אין האישה מקודשת אלא בשווה דינר), והמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי – לא נמנעו בית שמאי לישא נשים מבית הלל ולא בית הלל מבית שמאי, אלא נהגו האמת והשלום ביניהן, שנאמר 'האמת והשלום אהבו' (זכריה ח, יט). אף על פי שאלו אוסרין ואלו מתירין, לא נמנעו עושין [=מלעשות] טהרות אלו על גב אלו, לקיים מה שנאמר 'כל דרך איש זך בעיניו ותֹכן לבות ה'' (עפ"י משלי כא, ב). (תוספתא, יבמות א, י-יא)
כמובן, אין לראות במסורת זו עדות היסטורית. זהו ניסיון להבנות מציאות ומערכות יחסים באמצעות נרטיב המתאר דמויות מופת שראוי לחקותן. יש כאן הדרכה לבני הפלוגתא להבחין באופן עמוק בין ההתנגדות לעמדה היריבה לבין היחס כלפי בר-הפלוגתא. אבל איך עושים זאת? האם מי שמחזיק בעמדה לא ראויה, הלכתית או ערכית, לא הופך מיניה וביה לאדם לא ראוי? התוספתא עונה לשאלה זו בשלילה. אדם מוסרי וראוי יכול להחזיק בעמדות שגויות ולא ראויות מבחינה מוסרית וערכית. המוסריות של האדם לא נמדדת בהכרח על פי תוכנן המוסרי של העמדות בהן הוא מחזיק, אלא על פי הכוונה והמוטיבציה שלו: אם בר הפלוגתא שאני שולל באופן נחרץ את עמדותיו, מחויב לבירור האמת ולבירור המעשה הנכון והמוסרי – הרי שלמרות שהוא מחזיק בעמדה שגויה לדעתי, אין בכך כדי לפסול אותו אד-הומינם.
ניטול למשל את חילוקי הדעות ביחס להמתות חסד. האוסרים המתת חסד רואים בה מעשה רצח. אך האם נובע מכך בהכרח, לשיטתם, שהמצדדים בהמתת חסד הם בני אדם לא מוסריים ואולי אף רוצחים נאלחים (אם ביצעו המתת חסד הלכה למעשה)? ובכיוון ההפוך: האם התומכים בהמתת חסד בשל שיקולים של אוטונומיה, מוכרחים לראות במתנגדי המתות החסד אנשים לא מוסריים המזלזלים בסבלם של בני אדם? כאמור תשובת התוספתא לשתי השאלות הללו תהיה שלילית.
ראוי להזכיר בהקשר זה גם את המשנה במסכת אבות (ה, יז), אשר משרטטת את הגבולות הלגיטימיים של המחלוקת וקובעת שהמבחן אינו מבחן של תוכן, אלא של מוטיבציה: "כל מחלוקת שהיא לשם שמים – סופה להתקיים, ושאינה לשם שמים – אין סופה להתקיים". ברוח זו נקבעו בספרות ההלכה כללי שיח רבים הקובעים את הדרך הראויה לנהל מחלוקת הלכתית, כאשר העיקרון הכללי הוא שמירה על כבודם של בעלי הפלוגתא. ושוב, ברור שהכללים הללו לא תמיד נשמרו. אך הדיון שלנו כאן איננו היסטורי, אלא נורמטיבי. הדרך הראויה (וכנראה גם האפקטיבית יותר מבחינה תוצאנית) לניהול ויכוחים ומחלוקות – מבחינה ומפרידה בין נושא המחלוקת לבין ההערכה של החולק והיחס כלפיו.
אם נחזור למאבק העכשווי בעניין הרפורמה המשפטית, ברור כי חוסר אמון עמוק שורר בין שני המחנות המתנצחים. תומכי הרפורמה לא מאמינים בכנות טיעוניהם של המתנגדים, והמתנגדים טוענים, בין השאר, שהרפורמה, או המהפכה, נועדה לסלול את הדרך לחקיקה כוחנית וגורפת שתפגע בזכויות אדם בלי הבחנה ובלי שתהיה לבית המשפט יכולת להגן על האזרחים הנפגעים. אינני חוקר כליות ולב, אך דומני שהשערות אלו של שני הצדדים אינן מבוססות. אפשר וראוי להמשיך את הוויכוח והמחלוקת הענייניים בכל הלהט, אך יש להתמקד בנושאים השנויים במחלוקת לגופם ולא בטענות אד-הומינם. לאמץ במודע מעין "חזקת חפות מוסרית" שתעמוד ליריבים (שניתנת אמנם לסתירה במקרים קיצוניים), חזקה שמייחסת להם מוטיבציה כשרה ומניחה שגם הם מבקשים בסופו של דבר למצוא פתרונות מאוזנים וראויים להסדרת יחסי הכנסת ומערכת המשפט בישראל. אכן השסע החברתי מקשה מאוד על נקיטת עמדה כזו שנראית לצדדים השונים פיקטיבית לחלוטין, ואולי מדובר בהצעה נאיבית, אך אני סבור שכדאי להעלות אותה למודעות, שכן היא עשויה לכוון את המחלוקת למקומות ראויים ונכונים יותר.
המונוליטיות של הקהיליה האקדמית
אחידות הדעות והמונוליטיות המחשבתית המשתקפים בשיח האקדמי בימים אלו בכל מה שנוגע להתנגדות הנחרצת לרפורמה המשפטית – מטרידים מכמה בחינות. אכן יש מצבי עניינים שבהם מתבקשת עמדה נחרצת ומוסכמת כנגד כוחות הרשע. אך זה לא המצב שאנו מצויים בו. במחוזות שונים של הציבוריות הישראלית יש הרי הרבה אנשים טובים, ראויים ונבונים שמצדדים במידה זו או אחרת ברפורמה. לא סביר בעליל לייחס לחלקים גדולים מהציבור הישראלי מחשבות אוון ועוול וסולם ערכים מעוות. איך אפשר להסביר את העובדה שבקהילה האקדמית יש קונצנזוס כמעט מלא ואין ביטוי לקולות הללו? מה זה אומר על השיח האקדמי? (לגבי הקהילה המשפטית אחידות השורות הכמעט מוחלטת פחות מתמיהה, כי מעמדם שלהם עומד על הפרק. אך לגבי הקהילה האקדמית הדבר דורש הסבר).
זאת ועוד. אולי יש כאלו ששואבים עידוד וחיזוק להתנגדותם לרפורמה מאחידות הדעות המרשימה המשתקפת בשיח האקדמי. אך היפוכם של דברים הוא הנכון. היעדרו של ויכוח אפקטיבי מחליש במקרה זה את תוקפה הנורמטיבי והאפיסטמולוגי של העמדה המוסכמת והאחידה. הסוגייה העומדת לדיון מורכבת ויש בה צדדים לכאן ולכאן, ושיח מונוליטי חשוד בכך שהוא משטח את הסוגייה. ביטוי יפה לרעיון זה מצוי בדבריו של ר' שלמה בן יצחק הלוי, פרשן לא מוכר במיוחד, בן המאה ה-16, בפירושו לב אבות למסכת אבות (ה, יז), אשר מסביר שריבוי הדעות והמחלוקות בהלכה ראוי ונחוץ כתנאי לבירור האמת:
ידוע שהוויכוח מן הצדדים ההופכיים בעיון ובלימוד הוא סיבת יציאת הדבר לאור והיוודע האמת והתבררו בזולת שום ספק. ולכן הספקות וההערות והקושיות הן מבוא גדול להשגת המבוקש. והחוקר עצמו אמר שהספקות עשו את האנשים חכמים, וזה הדבר ראוי שיהיה שמור ביד כל דורש ידיעת האמת בכל ספר וחכמה. וידוע שהספקות לא תושלמנה אלא בהימצא כת כנגד כת ושואל ומשיב להוציא לאור משפט.
החוקר הנזכר בדברי ר' שלמה הלוי הוא אריסטו, שבספרו על הרטוריקה תיאר את כללי ניהול הוויכוח הראויים שמבטיחים, לדעתו, את בירור האמת. תפישה זו מזכירה את המודל האדברסרי המאפיין את המשפט האנגלו-אמריקאי, המניח שהדרך הנכונה לבירור האמת היא באמצעות ויכוח והצגה של שתי הדעות החולקות על ידי שני הצדדים היריבים המיוצגים על ידי עורכי הדין. זהו גם הרציונל שהעלו ג'ון סטיוארט מיל (בספרו על החירות) ואחרים, כדי לבסס את חשיבות העקרון של חופש הביטוי ושוק הדעות.
בהמשך דבריו ממשיך ר' שלמה הלוי ומסביר באמצעות עקרון זה כלל תמוה ופרדוכסלי במשפט הפלילי התלמודי, שלפיו הרשעה במשפט פלילי מושגת תמיד ברוב דעות, אך אם כל הדיינים מרשיעים את הנאשם פה אחד – הוא יוצא זכאי בדינו. וכך הוא כותב:
והדבר הזה [=חשיבות הוויכוח כמתודה לבירור האמת] נעלם מעיני המלעיגים על מה שאמרו חז"ל (סנהדרין, יז ע"א) שאם היו כל הסנהדרין מחייבים מיתה לאיש אחד [=הנאשם] לא היה מומת, ואם היו מיעוטם מזכים ורובם מחייבים היה מומת. שעם היות גזרת הכתוב מחייבת כן, וכמו שדרשו ז"ל בגמרא, הטעם אשר שמעתי בזה בשם הרמב"ם ז"ל הוא נכון מאד, והוא עצמו מה שכתבתי, להודיע ולהשמיע שכשאין כת מנגד על פי קושיות וטענות בחקירה מן החקירות, אי אפשר שיצא הדבר לאור ואפשר שכולם יפלו בטעות.
אחדות הדעות מחלישה אפוא את עוצמתה של העמדה, ומעוררת חשש להעדר חשיבה ביקורתית ועצמאית של השופטים, ולאפשרות שמא קונספציה שגויה השתלטה על הדיינים כולם מסיבות בלתי ענייניות, מבלי שהעמדה האחרת נשקלה על ידיהם באופן רציני. ואם חוזרים לעניין שלנו, דומני שאחדות הדעות הנחרצת כנגד הרפורמה בשיח האקדמי מחלישה את ההתנגדות ולא מחזקת אותה.
עמדה עניינית או פוליטיקה של זהויות?
כלל תלמודי קובע שאת הדיון בין הדיינים בבית הדין יש לפתוח בדברי צעיר הדיינים, כדי שיוכל להשמיע את דעתו באופן עצמאי לפני ששמע את דעתם של הדיינים הבכירים ממנו. החשש הוא שאם הדיין "הגדול" יפתח את הדיון – כולם יישרו קו עם עמדתו כי יפחדו להשמיע עמדה חולקת, או כי יושפעו מסמכותו באופן שיביא אותם לידי שכנוע פנימי בצדקת עמדתו.
ברוח זו אני סבור כי לפחות בחלק מהמקרים יש להבין את הבעת העמדה הנחרצת בסוגית הרפורמה המשפטית (בשני הצדדים), לא כביטוי של מחשבה עצמאית בגופם של נושאי הדיון אלא כאקט פוליטי המשקף את רצונם של משמיעי הדעה והעמדה למצב את עצמם כשייכים לקהילה "הצודקת". בהקשר של האקדמיה אפשר לזהות שיח שמקדם פוליטיקה של זהויות ותפישה שיש בה סממנים של קנאות אידיאולוגית מעין דתית, אשר מבקשת לייצר דיכוטומיה בין האקדמיה לציבורים אחרים בארץ, דיכוטומיה שאם נקצין אותה מעט מבחינה בין בני אור לבני חושך, בין נאורים לחשוכים, בין טובים לרעים, כאשר ברור כמובן שחברי האקדמיה מצויים במחנה בני האור. זהו אולי ההסבר לציפוף השורות ולצורך הפסיכולוגי של חברי אקדמיה רבים להביע קבל עם ועדה את עמדתם, אם בעצומה, אם בהפגנה, ואם בפוסט ברשתות החברתיות.
הבעיה היא שבהקשר הישראלי הצגת הדיכוטומיה באופן הזה אינה מבוססת מציאות. אפשר לחלוק על הרפורמה ועל נושאים אחרים, ואפשר גם לדרג את מידת הראויות של העמדות השונות מבחינה נורמטיבית, אבל איננו נמצאים במצב של מאבק בין בני אור ובני חושך. שיח אקדמי רציני חייב להיות הרבה יותר מאוזן ושקול ובפרופורציות הנכונות. האומץ האמיתי הנדרש במקרים כאלה הוא להיות נכונים לעשות במודע את מה שעשה הילד הקטן מהסיפור של אנדרסן, כאשר יצא כנגד הדעה הרווחת והמוסכמת על הרוב, ואמר המלך הוא ערום.
ד"ר שי עקביא ווזנר, מרצה בכיר בפקולטה למשפטים, עורך ראשי של כתב העת דיני ישראל, מלמד וחוקר בתחומי המשפט העברי והמשפט הפלילי
מאת: ד"ר שי ווזנר
מוסד אקדמי: אוניברסיטת תל אביב
תחום המחקר שלי: משפטים
הדוא"ל שלי: wozners@tauex.tau.ac.il